La clausola if and when nei contratti di subappalto

La clausola if and when è una clausola di origine anglosassone, generalmente inclusa nei contratti di subappalto, per mezzo della quale le parti subordinano il diritto del subappaltatore alla corresponsione di quanto contrattualmente pattuito al verificarsi di un evento futuro ovvero all’adempimento da parte del committente nei confronti dell’appaltatore. Tale meccanismo, dunque, determina l’insorgenza di un collegamento indiretto tra il committente e il subappaltatore.

I primi dibattiti concernenti la validità e le conseguenze legate all’applicabilità della clausola if and when risalgono agli anni ‘90. Con il trascorrere degli anni, in assenza di una qualsivoglia disciplina positiva, si sono resi indispensabili plurimi interventi giurisprudenziali, oltre che arbitrali, a fronte di controversie insorte circa la previsione e l’applicazione della clausola if and when.

Il dubbio interpretativo principale affrontato ha riguardato la qualificazione della clausola in esame come condizione di adempimento e/o come termine di adempimento.

Alla luce di diversi rilievi critici in merito alla percorribilità della teoria secondo cui tale clausola dovrebbe essere intesa come condizione di adempimento, la dottrina più attenta ha distinto tra la clausola if and when in senso proprio (delineata da entrambe le caratteristiche sopra richiamate) e la clausola if and when in senso improprio, anche meglio conosciuta come clausola pay when paid.

In dottrina e in giurisprudenza, la prospettazione della clausola quale termine di adempimento è stata pacificamente accolta, mentre in ordine alla qualificazione della stessa quale condizione di adempimento sono state sollevate numerose perplessità in considerazione dell’enorme rischio che verrebbe accollato al subappaltatore e dell’impossibilità che l’alea convenzionale possa “avere ad oggetto l’obbligo del pagamento del prezzo, quale elemento essenziale del negozio”.

Tale considerazione non è priva di conseguenze pratiche poiché, non rendendo incerto l’an della prestazione, le parti si limitano a regolare il “quando” ovverosia il tempo dell’adempimento (tra le tante si v. Cass. Civ., sez. II, n. 28666 del 23.12.2011 e Trib. Milano, n. 8430 del 14.06.2013). In questa ipotesi, dunque, si verifica una divaricazione tra l’obbligo di pagamento del corrispettivo pattuito, che sorge al perfezionarsi del contratto, e l’esigibilità dello stesso che, al contrario, viene rinviata a un momento successivo.

Alla luce di tali considerazioni, l’eventualità di un’eccessiva dilatazione dei termini di adempimento e l’indeterminata assunzione del rischio da parte del subappaltatore ha condotto la giurisprudenza ad introdurre alcune limitazioni circa l’applicazione della clausola if and when, posto che un lasso di tempo incerto ed eccessivamente lungo trasformerebbe la clausola in esame in una vera e propria condizione di adempimento. Per tali motivi, dottrina e giurisprudenza hanno concordemente ritenuto che, decorso un congruo termine e non avendo le parti pattuito alcunché in merito, il subappaltatore possa avvalersi del rimedio di cui all’art. 1183 c.c. ovverosia della possibilità di rimettere al giudice la determinazione del termine qualora ciò si renda necessario in virtù degli usi, della natura della prestazione, delle modalità o del luogo dell’esecuzione della stessa.